私募基金设立如何才能合规？

（一）金融监管部门前置审批 

实践中，设立私募基金及基金管理人因涉及“私募”、“股权投资”等一类的名称和经营范围，通常需要在工商核名前经过金融监管部门前置审批程序。

（二）名称

根据《私募投资基金命名指引》的相关规定命名。 

（三）投资者人数 

根据《证监会新规》规定，私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。根据前述规定，有限合伙企业制和有限责任公司制的基金出资人应不超过50人，股份有限公司制基金以及契约式基金出资人应不超过200人。注意，除非是属于当然合格投资者，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当穿透核查并合并计算投资者人数。 

任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

（四）基金存续期 

私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。

（五）投资领域以及投资方式

《新版备案须知》明确私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。 

私募资产配置基金应当主要采用基金中基金的投资方式，80%以上的已投基金资产应当投资于依法设立或备案的资产管理产品。

（六）基金的托管 

必须托管的私募基金类型： 

1）契约型私募投资基金； 

2）私募资产配置基金；

3）私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的。 

其他公司制、合伙企业制的股权（创业）投资基金建议托管，如不托管，则无法进行后续募集。 

（七）基金的封闭运作

私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。 

已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：1）基金的组织形式为公司型或合伙型；2）基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；3）基金处在合同约定的投资期内；4）基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；5）经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

（八）基金分级

所谓分级资管产品即存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由资管合同另行约定的产品。 

根据《新版备案须知》，私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）规定，分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）。

发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理，不得转委托给劣后级投资者。分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

（九）基金的组合投资

《新版备案须知》提出：

1）鼓励私募投资基金进行组合投资，建议基金合同中明确约定私募投资基金投资于单一资管产品或项目所占基金认缴出资总额的比例。私募股权投资行业一般为不超过20%； 

2）私募资产配置基金投资于单一资产管理产品或项目的比例不得超过该基金认缴出资总额的20%。单一LP型的私募资产配置基金可由基金合同另行约定，不受该比例的限制；

3）需注意，基金如欲进行后续募集，需进行组合投资，即投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%。 

（十）关联交易以及利益冲突 

《新版备案须知》以及《证监会新规》皆对私募基金进行关联交易的相应风险控制机制进行了关注，要求基金合同中应明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等，管理人应建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动，不得从事损害私募基金财产或投资者利益的关联交易等投资活动。

《新版备案须知》提出，上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。需注意的是，不仅需对协会对于关联交易的定义进行关注，基金合同通常会对关联交易、普通合伙人、管理人的关联方进行定义，管理人应对此进行特别关注。 

对于私募股权基金来说，《新版备案须知》要求，管理人应当公平地对待其管理的不同私募投资基金财产，有效防范私募投资基金之间的利益输送和利益冲突，不得在不同私募投资基金之间转移收益或亏损。在已设立的私募股权投资基金尚未完成认缴规模70%的投资（包括为支付基金税费的合理预留）之前，除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外，管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。 

（十一）多层嵌套

根据《资管新规》第二十二条，资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。

（十二）禁止性行为

投资单元与投资排除的区别：

1）对于投资排除，基金备案时未“主观”、“人为”进行不同组别的投资单元设计，适用投资排除通常是基金合同所明确约定的客观不能情形造成； 

2）对于投资排除，投资时因客观情况发生而使得基金被动发生了不同投资者投向不同资产的情形，且所有客观情形已通过基金合同列明、排除后的核算规则也已事先明确的记载于基金合同中，不算“规避备案义务”，也不存在“不公平对待投资者”的情形。

来源：公司与证券法点评，作者王晓岑