国资私募退出的特殊程序，通过回购权、优先权退出否需要进场交易？

国资一直是法律实务中比较复杂的一个问题，大家对于投资和退出过程中什么情况下要评估、什么情况下要进场都存在诸多的疑惑。在做投资尽调、IPO尽调时，对于曾经有国资基金进出的项目也通常要进行重点核查，确认进出过程是否已经获得相关国资监管机构的审批，是否履行了评估进场等程序性的问题。

国有私募基金为什么会非常的复杂？究其根源，是因为它本身包含着多元属性。

从出资来源判断，国有私募基金具备国有企业的属性；从本质的法律关系来看，又存在资产管理的属性；从基金的组织形式来看，很多基金都是合伙型基金、公司型基金，这一类的基金也同时具备了一个企业组织的属性。

相对应的，国有私募基金就会受到多种法律法规的监管，比如国资要接受国资监管相关法律法规约束，包括国资的一些进出程序等；资管产品要接受资管行业相关法律法规的监管，包括证监会、基金业协会等相关的登记备案以及合规性的要求和监管；公司型、有限合伙型的组织形式是基金的最终落地形态，所以还要受到公司法、合伙企业法的相关约束。

国有私募基金本身也是一个一般的民事主体，所以在投资和交易的过程中也会与其他的主体发生一些法律关系，比如国资LP作为私募基金投资人，与基金管理人之间存在委托理财的法律关系；股权类基金投资于标的企业，需要签订投资协议，就会跟标的公司产生一个投资方与被投资方的法律关系。

所以，除去前面说的多元属性之外，在民事活动当中，国有私募基金还有更多的附加属性。

国有私募基金范围认定

在国有私募基金范围认定问题上，现在适用的认定标准是《企业国有资产交易监督管理办法》，就是我们常说的32号令。

第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

对于国有企业的认定包括了两方面：一是在股权方面，二是在控制权方面，可以说是外延非常广泛的一个认定标准。

国有私募基金如何适用这样的标准呢？

首先是公司制私募基金。对于《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，公司制私募基金是完整适用的，只要达到了第四条所说的标准就理所应当地会被认定为国有控股企业/国有实际控制的企业。

其次是契约型私募基金。从本质上来说，契约型私募基金是投资者、管理人和托管人三个主体之间缔结的一种基金契约，不存在“企业”形式的实体载体，因此可以不适用32号令的相关规定。

最后是合伙制私募基金。关于合伙制私募基金是否要适用32号令一直是实务中比较有争议的问题。从字面意思来看，企业里面当然包括了有限合伙企业，所以应该是要适用32号令的。但是在实务操作中，2018年12月，国资委在网站上给出一个窗口指导意见，有人咨询32号令是否适用于合伙企业，国资委给出了很明确的答复，32号令针对的是公司制企业，不包括合伙企业；2019年5月27日，国资委在官网上又给出了一次明确的回复，直接提到了国有企业转让有限合伙企业份额的情况不适用32号令的相关规定。

虽然国资委在两次的回复中都提出，有限合伙企业可以不适用32号令的倾向性意见，但是我们从法律的角度来说，这一类的回复只能算作窗口指导意见，还不具备相应的法律效力，也没有很明确的法律依据。

对于这个问题，在《上市公司国有股权监督管理办法》（36号令）有一个明确的规定：

第七十八条

国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。

对于这一条规定，在实务中颇有争议。首先这条规定仅出现在一个特殊的监督管理办法里面，是不是仅涉及上市公司国有股权的问题？没有上市的公司国有私募基金的股东是否适用？这还是存在一些争议的。

我们倾向于这个管理办法是针对上市公司国有股东的，对于非上市公司的国有股东可能还是不具备适用性的。所以总体来说，合伙制私募基金是否适用32号令还是一个非常有争议性的问题。

实操中，我们看到有遵守国资监管程序，通过评估进场的程序退出的案例，也有没有评估、没有进场直接退出的案例，所以各地国资监管部门对于认定的标准也是各不相同的。因此，我们建议大家在具体的项目交易之前，要与国资监管部门进行充分的预沟通。

如果国有私募基金通过S基金的路径退出，是不是也要适用32号令的相关规定？这种情况下还是要看国资的形式，如果作为LP的母基金是一个合伙企业，可以参照上文讲到的合伙企业的认定标准来评判，如果当地的国资监管部门相对比较宽松的话，可能就不需要走评估进场的程序；但如果是公司制的话，我们建议还是严格32号令的相关规定来操作。

国有私募基金退出程序

如果已经认定为国有私募基金，退出时都需要履行哪些程序？

第一是评估。转让方应当对拟转让的标的企业或资产进行评估，转让应当以经核准或备案的资产评估结果为基础确定。简单来说，就是确认股权退出的价格，从而避免存在国有资产流失的情况。

第二是批准。评估之后，涉及到部分项目推出导致国家对该企业不再具有控股地位，这种情况还要走一个审批的程序，国有资产的转让应当经过人民政府或其他国有资产监督管理机构批准，这种情况不是很常见。

第三是进场。国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，主要是为了确认交易的对象，评估和进场是比较常见的两个必要程序，通过控制价格和交易的对手方能保障国有资产以一个最有利的条件退出，从而避免国有资产流失。

政府投资基金特殊规定

政府投资基金肩负着引导社会资本、支撑薄弱环节的重要作用，所以在32号令的第66条里，针对政府投资基金是有一个例外的规定：

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）2016.06.24

第六十六条 政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。

来源：投后研究院