《私募投资基金监督管理条例》六大关注要点
发布者:基金服务网 发布时间:2023-09-05 17:25:58《私募投资基金监督管理条例》(简称“《私募条例》”)作为私募基金行业首部的行政法规,将于2023年9月1日起正式实施,《私募条例》共七章六十二条,既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志,也是促进行业高质量发展进入新阶段的标志,对行业具有里程碑意义。
从时间历程上看,《私募条例》自2013年启动,2017年8月正式向社会公开征求意见,2023年6月16日国务院常务会议审议通过《私募投资基金监督管理条例(草案)》,2023年7月3日国务院总理李强签署第762号国务院令,正式公布,自2023年9月1日起正式实施。从总体思路上看,司法部、证监会负责人表示起草《私募条例》过程中,主要把握了以下总体思路:一是统筹发展和安全。坚决贯彻落实党中央、国务院关于防范化解重大风险、维护金融安全的决策部署,抓住行业关键主体和关键环节,强化风险源头管控,同时发挥私募基金行业服务实体经济、支持科技创新等方面的作用。二是规范监管和尊重市场规律相结合。尊重私募基金行业相关主体运行规律,重在划定监管底线、强化事中事后监管,对私募基金管理人及其重大事项变更实行登记管理,并对不同类型私募基金特别是创业投资基金实施差异化监管。
要点一:突出对关键主体的监管要求-强化源头管理
关键主体:包括私募基金管理人,私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人,私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表等从业人员,私募基金托管人、私募基金服务机构。
涉及的主要条文:
序号 | 条文 | 要点解读 |
1 | 《私募条例》第七条 | 明确私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。以合伙企业形式设立的私募基金,资产由普通合伙人管理的,普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定,明确了在双GP架构,通道业务中未担任私募基金管理人的GP,同样纳入行政监管。 |
2 | 《私募条例》第八条 | 以负面清单形式列举规定了不得担任私募基金管理人、不得成为私募基金管理人控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形。 |
3 | 《私募条例》第九条 | 以负面清单形式列举规定了不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的情形。 |
4 | 《私募条例》第十条 | 明确了私募基金管理人应当向登记备案机构履行登记手续,私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人、执行事务合伙人或者委派代表等重大事项发生变更的,应当履行变更登记手续。未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动。 |
5 | 《私募条例》第十一条 | 明确了私募基金管理人应当履行的职责范围,私募基金管理人应当以自己的名义,为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。 |
6 | 《私募条例》第十二条 | 以负面清单形式列举规定了私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人禁止行为,其中需要重点关注“不得未经股东会或者董事会决议等法定程序擅自干预私募基金管理人的业务活动”情形。 |
7 | 《私募条例》第三十条 、第三十二条 | 以负面清单形式列举规定了私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员禁止行为。 |
8 | 《私募条例》第十三条 | 提出对私募基金管理人的财务状况及高管持股持续性要求,财务状况需要良好,具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金,法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额,与基金业协会发布的《私募投资基金登记备案办法》相关内容基本一致。 |
要点二:明确私募基金管理人及私募基金退出机制
序号 | 条文 | 要点解读 |
1 | 《私募条例》第十四条 | 在行政监管层面明确私募基金管理人注销登记的情形:(一)自行申请注销登记;(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产;(三)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任;(四)登记之日起12个月内未备案首只私募基金;(五)所管理的私募基金全部清算后,自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金。从条例规定的注销情形上看,一至四项与基金业协会目前自律规则就注销登记情形基本一致,而对于第五项提到的自在管基金清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金情况,根据《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》(中基协字〔2022〕37号),存在该情形的私募基金管理人是列入经营异常机构,协会将要求其出具专项法律意见书,同时完成新设私募基金产品备案,协会并要求该只私募基金产品应当托管,且需在AMBERS系统同时上传托管人关于私募基金管理人的尽职调查底稿或托管人出具的已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件,此类私募基金管理人是给到整改机会,但实践中托管人愿意出具尽职调查说明及为该基金产品托管少之又少。另外,本条也明确了注销私募基金管理人登记前,私募基金管理人需要清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。 |
2 | 《私募条例》第三十四条 | 此条规定的是基金运作维持机制,基金“生前遗嘱”制度:“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形,导致私募基金无法正常运作、终止的,由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构,行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”,与基金业协会发布的《私募投资基金登记备案办法》相关内容基本一致。 |
要点三:畅通以信义义务为核心的“募、投、管、退”
《私募条例》第三章“资金募集和投资运作”(第十七条至三十四条),要求私募基金管理人应当恪尽职守,履行诚实守信、谨慎勤勉的义务,增设相关主体禁止性行为规范,并具体从募集资金、规范投资运作、增强信息披露等关键环节提出了针对性的监管要求。例如,针对基金市场行业乱象,《私募条例》在明晰了基金产品备案要求及流程的基础上,禁止公开或者变相公开募集资金,划定基金投资范围,专业化管理原则、关联交易管理等制度安排,规定相关主体信息报送义务,上述行为规范基本实现了私募基金活动的监管全覆盖。
涉及的主要条文:
序号 | 条文 | 要点解读 |
1 | 《私募条例》第二十一条 | 明确私募基金管理人在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时,应当注明私募基金名称,该条主要是在设立契约型基金中予以注意。 |
2 | 《私募条例》第二十二条 | 分类实施监管原则:明确登记备案机构根据私募基金的募集资金规模等情况实施分类公示,对募集的资金总额或者投资者人数达到规定标准的,应当向国务院证券监督管理机构报告。 |
3 | 《私募条例》第二十三条 | 集中监测机制:明确国务院证券监督管理机构应当建立健全私募基金监测机制,对私募基金及其投资者份额持有情况等进行集中监测。 |
4 | 《私募条例》第二十五条 | 豁免一层嵌套限制:明确符合国务院证券监督管理机构规定条件,将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级,创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级,由国务院有关部门规定。意味着对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金,《条例》在已有规则基础上豁免一层嵌套限制。 |
5 | 《私募条例》第二十七条 | 私募证券投顾业务:明确私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的,接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构,根据《证券期货经营机构私募资产管理计划备案 管理规范第 2 号--委托第三方机构提供 投资建议服务》私募证券投资顾问“1+3+3”条件:① 私募证券基金管理人,在协会登记满1年,无重大违法违规记录的会员;② 具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩;③ 不良从业记录的投资管理人员(基金经理、投资经理、投资决策委员会委员、投资总监,以及经机关授权承担投资决策职能的其他人员)应当不少于3人。 |
要点四:差异化监督管理和分类监督管理原则
涉及的主要条文,体现在《私募条例》第六条“国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等,对私募基金管理人实施差异化监督管理,并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。”,及《私募条例》第四章“关于创业投资基金的特别规定”(第三十五条至三十八条),体现对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理:
(一)优化创业投资基金营商环境,简化登记备案手续;
(二)对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理,减少检查频次;
(三)对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。
与《私募投资基金登记备案办法》中体现的“分类管理、扶优限劣”的原则具有一致性;对于主要从事长期投资、价值投资的创投基金,基金业协会一贯采用差异化自律管理原则,专人专岗服务创业投资基金备案。
要点五:丰富事中事后监管手段
《私募条例》第五章监督管理(三十九条至四十三条),明确证监会可以采取现场检查、调查取证、账户查询、查阅复制封存涉案资料等措施;发现私募基金管理人违法违规的,可区分情况依法采取责令暂停业务、更换人员、强制审计以及接管等措施。国务院证券监督管理机构会同其他金融管理部门等国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府建立私募基金监督管理信息共享、统计数据报送和风险处置协作机制。
涉及的主要条文:
序号 | 条文 | 条文内容 |
1 | 《私募条例》第四十条 | 国务院证券监督管理机构依法履行职责,有权采取下列措施:(一)对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构进行现场检查,并要求其报送有关业务资料;(二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证;(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人,要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;(四)查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料;(五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料以及其他有关文件和资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存;(六)依法查询当事人和与被调查事件有关的账户信息;(七)法律、行政法规规定的其他措施。为防范私募基金风险,维护市场秩序,国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施 |
2 | 《私募条例》第四十二条 | 国务院证券监督管理机构发现私募基金管理人违法违规,或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定的,应当责令限期改正;逾期未改正,或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的,国务院证券监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:(一)责令暂停部分或者全部业务;(二)责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表,或者限制其权利;(三)责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额,限制负有责任的股东或者合伙人行使权利;(四)责令私募基金管理人聘请或者指定第三方机构对私募基金财产进行审计,相关费用由私募基金管理人承担。私募基金管理人违法经营或者出现重大风险,严重危害市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外,还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。 |
3 | 《私募条例》第四十三条 | 国务院证券监督管理机构应当将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台。国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度。国务院证券监督管理机构会同其他金融管理部门等国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府建立私募基金监督管理信息共享、统计数据报送和风险处置协作机制。处置风险过程中,有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。 |
要点六:加大对私募基金管理人、直接负责人员的违法违规行为惩处力度
《私募条例》第六章法律责任(第四十四条至六十条),对标《证券投资基金法》,对规避登记备案义务、挪用侵占基金财产、内幕交易等严重违法违规行为,加大惩处打击力度。
序号 | 违规情形 | 私募基金管理人 | 责任主体 |
1 | 未经登记使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的 | 责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
2 | 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条的规定:如虚假出资、抽逃出资、委托他人或者接受他人委托出资;未经股东会或者董事会决议等法定程序擅自干预私募基金管理人的业务活动;要求私募基金管理人利用私募基金财产为自己或者他人牟取利益,损害投资者利益。 | 责令改正,给予警告或者通报批评,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
3 | 私募基金管理人违反本条例第十三条规定:违反持续性运作要求,如不具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金;法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额。 | 责令改正;拒不改正的,给予警告或者通报批评,并处10万元以上100万元以下的罚款,责令其停止私募基金业务活动并予以公告 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
序号 | 违规情形 | 私募基金管理人 | 责任主体 |
4 | 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的 | 没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
5 | 违反本条例第十九条规定,未向投资者充分揭示投资风险,并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的 | 给予警告或者通报批评,并处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令其停止私募基金业务活动并予以公告。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上10万元以下的罚款。 |
6 | 违反本条例第二十二条第一款规定,私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的 | 处10万元以上30万元以下的罚款 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下的罚款。 |
7 | 违反本条例第二十四条第二款规定,将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务,或者要求地方人民政府承诺回购本金的。 | 责令改正,给予警告或者通报批评,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下的罚款 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
8 | 违反本条例第二十六条规定,私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作,或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的。 | 责令改正,给予警告或者通报批评,并处10万元以上100万元以下的罚款 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
序号 | 违规情形 | 私募基金管理人 | 责任主体 |
9 | 违反本条例第二十七条规定,私募基金管理人委托他人行使投资管理职责,或者委托不符合《证券投资基金法》规定的机构提供证券投资建议服务的 | 责令改正,给予警告或者通报批评,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
10 | 违反本条例第二十八条规定,私募基金管理人从事关联交易的 | 责令改正,给予警告或者通报批评,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
11 | 私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员有本条例第三十条所列行为之一的,如混同于私募基金财产;侵占、挪用私募基金财产;利用私募基金财产或者职务便利,为投资者以外的人牟取利益;泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动。 | 责令改正,给予警告或者通报批评,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
12 | 私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员未依照本条例规定提供、报送相关信息,或者有本条例第三十二条所列行为之一的,如虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;对投资业绩进行预测;向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。 | 责令改正,给予警告或者通报批评,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下的罚款。 | 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评,并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
为切实防范私募基金领域风险,《私募条例》在总结已有经验的基础上,从“主体-行为-责任”三个向度对私募基金行业作了全链条全方位的规范优化,尤其是《私募条例》第六章“法律责任”明确了违规情形致使的法律责任,明确了受罚的主体范围。作为私募基金管理人,同时需要注意《私募条例》正式实施后带来的法律风险,《私募条例》正式实施后,为后续开展监督管理和风险处置提供了明确依据,审判机关在审判案件时可将其直接作为裁判依据。
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