一文解读合伙型私募到期退出受困原因及操作方法

实务中，合伙型私募基金到期时出现重大投资损失等问题的，管理人会出现怠于启动清算程序的情况。在某些案件中，合伙型私募基金到期后近1年的时间里，管理人以有投资项目尚未退出无法清算或清算会损害投资者利益为由迟迟不通知召开合伙人会议推动清算事项，即使有投资者提出清算诉求也不正面答复。我们认为管理人的这种行为既不合法也不符合投资者利益，如前所述，只要未获得投资者同意延长经营期限（除非有特别约定，一般需全体合伙人会议一致通过），根据《合伙企业法》第85条和合伙协议的规定，该合伙企业就已出现解散事由，应当进行清算。至于投资项目无法退出，投资者担心的相关资产的处置变现问题应当也可以在清算程序中予以解决，清算程序本身并不会损害投资者利益，相反是对投资者的积极程序保护。

管理人一旦怠于启动清算程序，考虑到投资者未实际参与合伙型私募基金的经营管理，与管理人相比在对投资项目和资金的掌控上、对相关证据形成并处理的意识与能力上处于绝对劣势地位，并且对侵权方提起民事赔偿诉讼一般应当以退出投资产品和确定损失范围为前提（参考笔者团队《银行理财乱象丛生—银保监会通报广发银行某代销业务违规评析》一文），投资者就会陷入事实上难以取得管理人违约违法证据、程序上无法就损害赔偿提起有效诉讼的双重困境。

该案中，管理人就利用优势地位和部分投资者陷入困境后追回部分本金的急切心理，以合伙企业减资并向投资者退回部分投资款为名，要求全体投资者同意修改合伙协议，延长经营期限并降低重大事项合伙人表决通过门槛。我们认为，减资意味着合伙企业资本金维持，如果全体投资者不加限制的通过减资事项有被认定为全体投资者同意继续经营合伙企业的风险，而延长经营期限并降低重大事项合伙人表决通过门槛更是继续强化管理人对私募基金有权管理，这些都将导致私募基金退出时间的进一步不确定；如果投资者无法就减资等修改合伙协议事项达成一致意见，作为合伙企业的私募基金的运营治理就会步入僵局，众多投资者之间也会因诉求不一而产生矛盾，分化维权力量，私募基金退出同样遥遥无期。

此外，管理人还会以减资退款部分非分红性质，投资者无需承担个人所得税为由游说全体投资者通过合伙协议的修改。而根据《财政部、国家税务总局关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税〔2000〕91号)附件1《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》第16条规定，合伙企业清算所得超过实缴资本部分才会由投资者缴纳个人所得税，可见管理人提议的减资退款与正常清算程序分配款项相比并不会减轻投资者的所得税负担。

我们对上述投资者维权困境进行归纳总结为一张图，可见投资者陷入了私募基金到期无法正常退出的循环怪圈。

投资者维权困境（蓝框表示状态，虚线及绿颜色表示变量，红色箭头表示因果关系）

解决方案与注意事项

仔细分析造成投资者维权困境的原因，可以发现问题出在上图中所谓“变量”上，与管理人的主动与强势阻碍形成鲜明对比的是投资者的被动与消极应对。相应地，我们提出如下两种解决方案：

1、诉讼

针对管理人怠于启动清算程序，我们认为合伙人可作为申请人向法院申请强制清算。

根据《合伙企业法》第86条和合伙协议的规定合伙企业不能确定清算人的，任何一个投资者作为合伙人均有权申请法院强制清算并指定清算人。由于合伙型私募基金投资者较多，在管理人不配合甚至故意阻挠的情况下召开合伙人大会讨论并通过清算事项决议的难度极大，此时合伙人一般可以向合伙型私募基金住所地管辖法院破产法庭提交清算申请书。实践中应注意指定法院集中管辖的问题，比如根据2019年10月28日《北京市高级人民法院关于调整公司强制清算案件及企业破产案件管辖的通知》，北京市辖区内区级以上（含区级）市场监督管理部门核准登记的公司（企业）的强制清算就统一由北京破产法庭所在法院即北京市第一中级人民法院管辖审理。根据最高人民法院《法发〔2009〕52号》的司法解释，法院一般会在材料齐备后召开听证会。听证会中合伙人作为申请人，管理人会作为执行事务合伙人代表合伙企业即被申请人，未申请清算的合伙人，法院会通知其作为听证人参加听证会。实践中很多听证人都不会到庭或委托律师到庭，视为放弃诉讼权利，对案件审理没有影响，法院根据具体案情可以裁定受理申请[1-2]。强制清算案件法院受理后会指定清算组，清算组的清算费用一般会从被申请人的清算财产中支付，只有在被申请人财产状况不明，其财产可能不足以支付清算费用时，法院才会要求申请人垫付清算费用，否则裁定不予受理[3]。

2、非诉

针对管理人要求投资者同意修改合伙协议，我们认为考虑到管理人道德风险，在与管理人就相关诉求进行谈判博弈过程中应当设立并坚守底线，从而尽早确定私募基金退出时间，避免陷入前述循环怪圈。

以管理人提出合伙企业减资并向投资者退回部分投资款为例，我们在前文中已详尽分析过投资者接受单独减资方案的风险，我们建议投资者可以接受减资方案，但同时坚持要求管理人对剩余未按时赎回的投资款本金及收益承诺按合理评估价格限期予以回购。该方案的目的是将法律意义上无限期的合伙权益转化为有限期的债权，这样即使管理人未依约履行回购义务，合伙型私募基金也未完成清算分配，但投资者的损失届时将已确定发生，投资者就损害赔偿向相关方提起诉讼也可以得到法院支持[4]。

3、注意事项

合伙型私募基金投资者较多，投资金额较大，面临维权困境时每位投资者的处境和诉求也不尽相同。在管理人实际主导的情况下，投资者很可能无法就合伙企业涉及经营和治理事项的重大变化提案达成一致意见，作为合伙企业的私募基金的运营治理就会步入僵局，众多投资者之间也会产生矛盾，维权力量因而被分化。

根据我们的案件办理实务经验，此时不排除管理人会在未经全体合伙人同意的情况下寻求与部分投资者达成协议并承诺退出条件。在此，我们提醒投资者注意同管理人私下协商并达成退出条件的法律风险。一方面，考虑到合伙型私募基金具有合伙企业人合性的特点，根据《合伙企业法》和合伙协议，合伙企业涉及经营和治理事项的重大变化一般需经过全体合伙人一致同意才能生效通过，这种私下协商退出的行为如被发现会被认定为无效。另一方面，即使管理人真的能向部分投资者兑现承诺的退出条件，返还一定的投资款和收益，该款项本质上仍属于等待被清算的合伙企业的清算财产，一旦合伙企业进入清算程序必然会被查出并被追回。如果投资者私下协商退出时还存在损害合伙企业和其他合伙人利益的行为，还应当承担相应的法律责任。

来源:敬仁律师