国有金融机构转让私募基金份额的合规性研究
发布者：基金服务网 发布时间：2022-09-28 14:25:072021年11月29日，财政部发布《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》（财金〔2021〕102号）（以下简称“102号文”），根据102号文：“除国家另有规定外，涉及底层资产全部是股权类资产且享有浮动收益的信托计划、资管产品、基金份额等金融资产转让，应当比照股权类资产转让规定执行”。然而，按照《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年04月24日 中华人民共和国主席令第23号）（以下简称“证券投资基金法”）的规定，非公开募集基金的募集和转让应面向合格投资者，不得公开进行。那么国有金融机构转让私募基金份额，应该如何进行才能保障其合规性？本文通过梳理相关的法律法规，尝试为上述问题提供一种可能的解答，即：按照法律规定，私募基金份额转让不得公开进行，因此国有金融机构转让私募基金份额应属于“除国家另有规定外”的范畴，在中国证监会批准设立的私募股权投资和创业投资基金份额转让试点进行。
102号文中国有金融机构转让基金份额的交易依据
按照102号文中“除国家另有规定外，涉及底层资产全部是股权类资产且享有浮动收益的信托计划、资管产品、基金份额等金融资产转让，应当比照股权类资产转让规定执行”的相关要求，国有金融机构转让基金份额存在两类交易依据，即“比照股权类资产转让规定执行”和“除国家另有规定外”。
1、以“比照股权类资产转让规定执行”作为交易依据
按照102号文的要求，“国有金融机构转让股权类资产，按照《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）等相关规定执行”。《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）（以下简称“54号令”）的相关规定：
第十一条 非上市企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上（含省级，下同）产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。
第十七条 转让方在确定进场交易的产权交易机构后，应当委托该产权交易机构在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上刊登产权转让公告，公开披露有关非上市企业产权转让信息，征集意向受让方。
第三十五条 有下列情况之一，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份：1.国家有关规定对受让方有特殊要求；2.控股（集团）公司进行内部资产重组；3.其他特殊原因。拟采取直接协议转让方式对控股（集团）公司内部进行资产重组的，中央管理的金融企业一级子公司的产权转让工作由财政部负责；一级以下子公司的产权转让由控股（集团）公司负责，其中：拟直接协议转让控股上市公司股份的，应当将转让方案报财政部审批。
根据上述政策，如以“比照股权类资产转让规定执行”作为交易依据，国有金融机构转让基金份额应严格按照54号令中股权类资产转让的方式和流程进行，即同时满足：1、在产权交易机构进行；2、公开进行（除满足54号令第三十五条中所列的可以采取直接协议转让方式转让的情况并按要求履行审批流程外）；3、按照54号令中非上市企业国有产权的转让流程进行。仅满足其中部分条件均不符合“比照股权类资产转让规定执行”的要求。
2、以“除国家另有规定外”作为交易依据
如以“比照股权类资产转让规定执行”作为交易依据无法满足法律法规对私募基金份额转让的要求，同时私募基金份额转让已按照国务院常务会议精神、相关主管单位等要求具备合规交易场所，那么国有金融机构转让私募基金份额应视为“国家另有规定”的范畴，以“除国家另有规定外”作为交易依据，在规定的合规交易场所进行交易。作为合规交易场所，私募股权投资和创业投资基金份额转让试点的相关法律法规规定如下：
《中华人民共和国证券法（2019修订）》第二条中提出：“资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”。
2020年7月15日，李克强总理主持召开国务院常务会议，明确“在区域性股权市场开展股权投资和创业投资份额转让试点”。
2020年9月7日，国务院发布《关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》（国函〔2020〕123号），明确提出“支持（北京市）在现行私募基金法律法规框架下，设立私募股权转让平台，拓宽私募股权和创业投资退出渠道”。
2020年12月，经国务院常务会议决定，中国证监会正式复函北京市《关于在北京区域性股权市场开展股权投资和创业投资份额转让试点的复函》（证监函〔2020〕451号）：“根据国务院常务会议决定和《国务院关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》（国函〔2020〕123号），同意在北京区域性股权市场开展股权投资和创业投资份额转让试点”。
2021年7月15日《中共中央 国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》发布，提出：“在总结评估相关试点经验基础上，适时研究在浦东依法依规开设私募股权和创业投资股权份额转让平台，推动私募股权和创业投资股权份额二级交易市场发展”。
2021年11月，中国证监会正式复函上海市，同意在上海区域性股权市场开展私募股权和创业投资份额转让试点。
根据上述政策，私募股权投资和创业投资份额转让试点是在新证券法的框架下，按照中共中央相关指示精神，经国务院常务会议决定、中国证监会批复设立的，是私募基金份额转让的合规交易场所，如以“除国家另有规定外”作为交易依据，即应在私募股权投资和创业投资份额转让试点进行。
3、其他交易方式
除上述两类交易依据外，根据102号文，并不存在其他的交易方式。假如国有金融机构转让私募基金份额在产权交易机构采用非公开方式进行，一方面违背54号令中国有资产转让应严格按照规定流程公开进行的规定，另一方面产权交易机构不具备相关主管单位批复的开展基金份额转让业务的资质，存在较为严重的合规风险。
国有金融机构转让私募基金份额应属于“除国家另有规定外”范畴
1、从法律规定层面
根据证券投资基金法，非公开募集基金的募集和转让应面向合格投资者，不得公开进行。根据私募基金的定义，私募基金属于证券投资基金法规定的非公开募集基金，如按照102号文“比照股权类资产转让规定执行”，则私募基金份额需通过产权交易机构公开进行，与证券投资基金法的规定相违背，因此从法律规定层面，私募基金份额转让应视为“国家另有规定”的范畴，以“除国家另有规定外”作为交易依据。
证券投资基金法相关规定如下：
第八十七条 非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。
第九十一条 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。
第九十二条 基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十七条、第九十一条的规定。
2、从行业主管单位规定层面
根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）（以下简称“38号决定”）的相关规定：证券和期货交易更是具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。
私募股权投资和创业投资份额转让试点是在新证券法的框架下，按照中共中央相关指示精神，经国务院常务会议决定、中国证监会批复设立的，是私募基金份额转让的合规交易场所，符合38号决定对交易场所的相关规定。私募基金份额的转让，应在规定的合规交易场所进行。因此，国有金融机构转让基金份额应按照国务院、中国证监会对私募基金份额转让的相关规定进行，应以“除国家另有规定外”作为交易依据，在私募股权投资和创业投资份额转让试点进行。
3、从证监会私募监管的实践层面
在私募股权投资和创业投资份额转让试点批复之前，部分国有背景的私募基金份额转让通过产权交易机构公开进行，在试点批复之后至今，仍有少数产权交易机构以公开挂牌的方式转让私募基金份额。为贯彻证券投资基金法及38号决定的相关规定，中国证监会已明确监管要求，陆续叫停了多个产权交易机构公开挂牌转让私募基金份额的行为，并在逐步增大清理力度。
总结
综上，国有金融机构转让私募基金份额，如果“比照股权类资产转让规定执行”，应严格按照54号令中股权类资产转让的方式和流程进行，即同时满足：1、在产权交易机构进行；2、公开进行（除满足54号令第三十五条中所列的可以采取直接协议转让方式转让的情况并按要求履行审批流程外）；3、按照54号令中非上市企业国有产权的转让流程进行。这种方式与证券投资基金法要求私募基金（非公开募集基金）的份额转让不得公开进行的规定相违背。同时目前私募基金份额转让已具有合规的交易场所，即经国务院常务会议决定、中国证监会批复设立的私募股权投资和创业投资份额转让试点，通过中国证监会监管下的信息披露体系、竞价体系，在私募基金份额转让不公开进行的基础上，实现价格发现，保障国资监管要求。因此，国有金融机构转让私募基金份额，具备“除国家另有规定外”的法律和实践条件，应属于102号文中所规定的“除国家另有规定外”，在私募股权投资和创业投资份额转让试点进行。
来源：基小律
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